Conheça Seus Direitos- O que é a guarda compartilhada?

No programa Revista da Tarde, que apresento na Rádio Inconfidência, de segunda a sexta, de 12h:30m as 14horas, contamos com a parceria da OAB-MG, no quadro Conheça Seus Direitos. De segunda a quinta, sempre a 1h:30m da tarde, levamos ao ar, entrevistas com advogados que orientam e ensinam nossos ouvintes sobre os direitos e deveres do cidadão. Considero essa participação de extrema importância, pois contribui, e muito, para a construção da cidadania.

Nessa terça-feira, fiz uma entrevista com a advogada Ana Carolina Brochado Teixeira sobre a nova lei que instituiu, em nosso país, a guarda compartilhada. Aproveitei a oportunidade e pedi a ela que escrevesse um texto sobre o assunto para que eu pudesse postar aqui. Ela então me enviou uma matéria que ela escreveu e que foi, inclusive, publicada pelo jornal Estado de Minas e que será publicada a partir de agora, também neste blog:

GUARDA COMPARTILHADA: UMA ALTERNATIVA PARA A
DIVISÃO DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS

Ana Carolina Brochado Teixeira

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente ganharam proteção especial, por serem frágeis, vulneráveis, o que justifica atribuição de tutela especial. Os pais, responsáveis primeiros pela efetivação da proteção aos filhos menores de idade, têm o dever de criar, educar e assistir os filhos, atributos estes inerentes ao poder familiar. Este não sofre alteração com a separação, divórcio, anulação de casamento ou dissolução da união estável dos pais. O que muda é o direito dos pais de terem os filhos em sua companhia, mas não o dever – e não apenas o direito – de opinar e participar das principais decisões da vida do filho, tais como a escola onde ele estuda, a religião que ele professa, os cursos extracurriculares que faz, entre muitas outras questões essenciais para que a criança e o adolescente possam se desenvolver de maneira saudável.

Tudo isso já era possível no ordenamento jurídico brasileiro, mas pouco utilizado, por uma interpretação equivocada daqueles que sempre acharam que o guardião tem uma gama de poderes sobre o filho e sobre as diretrizes da sua vida. Foi por isso que, embora desnecessário, entendeu-se conveniente uma lei que aclarasse essas questões, razão pela qual iniciou, no último dia 13, a vigência da lei 11.698/2008.

O principal escopo da guarda compartilhada é a co-participação dos pais na vida dos filhos, nos deveres de cuidado e crescimento deles. Trata-se da convergência para uma mesma finalidade educativa. A nova lei conceitua guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, ou seja, do exercício do poder familiar.

Assim, não obstante a desnecessidade do instituto, o papel dos juristas é tentar conferir-lhe uma finalidade factível, que cumpra o papel de especificação do conteúdo constitucional do poder familiar, de modo que os pais possam, efetivamente, cumprir seu papel no processo educativo do filho.

Nessa esteira, algumas outras questões devem ser observadas. A primeira delas é a prioridade da guarda compartilhada, mesmo no caso de conflito, conforme estabelecido pela nova lei. Se os genitores não conseguem acordar sobre o que significa o melhor para o filho, a decisão cabe ao juiz. Contudo, não podem ser ignorados os problemas que podem advir desta disposição, principalmente para questões cotidianas da vida dos filhos. Talvez, nesse caso, quando os pais não tiverem condições de compor o seu conflito – pelo menos em assuntos afetos a interesses dos filhos – deve-se considerar todos os tipos de guarda existentes, de modo que o caso seja enquadrado na hipótese que melhor atenda aos interesses da criança ou do adolescente, sem atribuir prioridade a nenhum modelo de forma apriorística.

A guarda compartilhada, a princípio aplicável a todas as separações, omite considerações que devem ser feitas em relação à tutela do filho, que pode arriscar-se a agravar e não a resolver problemas práticos que obstam ao crescimento equilibrado do filho. Por isso, não se pode consentir na aplicação acrítica da norma, sem muito se atentar à situação do filho no contexto da dissolução da sociedade familiar. Logo, é necessário que o magistrado constate se os pais serão capazes de compartilhar efetivamente as decisões sobre as questões mais relevantes dos filhos, além de circunstâncias objetivas que permitam uma gestão “serena” do exercício dividido dos poderes-deveres pelos pais e que, de fato, represente o efetivo interesse dos filhos.

Outra questão relevante silenciada pela lei refere-se aos atos quotidianos do filho, ou seja, é necessário dimensionar a co-participação, pois, a princípio, seria inviável que os pais separados participassem da totalidade da vida dos filhos, inclusive dos atos diários. Por isso, é preciso ficar claro que o poder das decisões relativas ao quotidiano da criança será exercido tomando-se como base a companhia ou o tempo de permanência, tendo o outro a obrigação de concordar com as escolhas que atendam ao melhor interesse do filho, diretriz fundamental a ser seguida.

Além disso, é importante, por isso, reafirmar que a guarda compartilhada não se configura em divisão equânime do tempo, mas sim, em co-participação parental. A divisão do tempo é mais uma conseqüência da efetividade do cumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental pelos pais. Este fato não passou despercebido pela lei, tendo em vista que os tempos de convivência devem ser determinados pelo “juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público”, o qual “poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”.

Tendo em vista os problemas apontados, é importante que se estabeleçam critérios para aplicação da nova lei, para a fixação da guarda compartilhada em determinado caso. O critério maior é o interesse do menor, que, por óbvio, deve prevalecer sempre. Mas a situação conflituosa dos pais, a facilidade em priorizar o bem-estar do filho, a necessidade de se fixar um domicílio que sirva como referência ao filho, bem como a forma de a administração dos atos quotidianos, por exemplo, são de grande relevância e não podem ser omitidas pelo julgador.

O que se espera, não obstante inúmeros problemas de ordem prática que não foram resolvidos pela lei, é que essa mudança legislativa possa ter uma ação transformadora no pensamento social, de modo que, no momento pós-separação, os pais consigam priorizar o interesse dos filhos, e não os seus problemas pessoais com o outro genitor advindo do fim da conjugalidade. O mais importante é que os deveres de criar, educar e assistir, previstos no art. 229 da Constituição Federal possam se efetivar por ambos os pais, independente da modalidade de guarda fixada para o caso, para que se garanta, na maior medida possível, os interesses do filho, bem como sua emancipação responsável. Sobretudo, é fundamental que nenhum genitor, de maneira arbitrária e injustificada, impeça o outro de cumprir seus deveres parentais, de modo a garantir que o processo educacional possa ser efetivado por ambos os pais.